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2017法学理论研究盘点

2017年,法学理论研究与法治实践十分活跃,宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、行政法学以及检察理论研究等均取得了丰硕成果。检察日报新媒体推出“2017法学理论研究盘点”专栏,与您一同回眸法学理论研究成果、梳理实践经验,敬请关注。

原标题

繁荣宪法学研究 推进宪法有效实施

2017法学理论研究盘点

宪法学篇

◇概观2017年,宪法学界继续坚持“实践意识”和“本土意识”,在宪法属性、人民主体地位的宪法意义、国家机构研究、宪法解释程序、合宪性审查工作等方面,取得了新的进展。

◇学者们认为,我国宪法的社会宪治功能逐渐显现,从单纯的国家宪法属性向国家宪法与社会宪法并重的双重属性转变。

◇开始关注国家机构的体系化研究,形成了新的研究成果:在宪法所型塑的合宪权力秩序领域内,所有国家机关都是独立的权力持有者,有互相尊重之义务。

◇宪法学研究重心从单纯地对宪法解释体制的研究转移到对宪法解释本体论与宪法解释的程序的关注。

◇加强合宪性审查功能的研究,聚焦备案审查制度的反思、公民在合宪性审查中的作用、合宪性审查的形式等问题。

概观2017年,宪法学界继续坚持“实践意识”和“本土意识”,在宪法属性、人民主体地位的宪法意义、国家机构研究、宪法解释程序、合宪性审查工作等方面,取得了新的进展。

宪法的功能属性发展

我国宪法的社会宪治功能逐渐显现,从单纯的国家宪法属性向国家宪法与社会宪法并重的双重属性转变。

有学者认为,民法总则第1条明确规定“根据宪法,制定本法”的原因在于宪法规定是民事立法的权限基础,宪法的自由权条款是作为立法权限的消极规范而存在的,这就决定了民事立法的形成空间。于此,宪法对于民事立法行为的合宪控制,体现了国家宪法属性。

有学者认为,宪法与民法是一种交互性影响的关系。从我国宪法基本权利规范的概念、内容和逻辑结构的解析可以看出,宪法基本权利具有不完整性、高度开放性与不确定性,因而个人宪法基本权利在社会领域的实现有赖于民事法律的配合,即基本权利内涵的确定、形成与限制依赖于一整套法律制度。因此,在某种程度上,民事法律创设了宪法基本权利的内容和逻辑结构,立法者在基本权利的保护体系中,主要是承担起基本权利保护范围的界定、权利内容的确定、基本权利权能的形成、具体化以及基本权利的限制与民事主体基本权利的冲突等任务。

有学者认为,宪法中有关个人自由权、人格权等不仅具有国家取向,还具有社会与个人的取向。如何保证私法主体的基本权利在市民社会中不受他人与社会势力的侵犯亦是宪法的目的所在。对于民事法律而言,应致力于消除合同双方地位的不均衡,实现契约正义,从而排除私法关系一方对另一方施加令人无法接受的决定,即避免私法主体陷入他决的状态。在此情况下,必然会涉及到基本权利的横向效力(即私法效力)与民法的功能问题。为避免基本权利在公法领域与私法领域的均质化,应考虑基本权利在市民社会的一般化与再具体化问题:基本权利的一般化即为了保障“社会宪治”功能的实现,应将基本权利从单纯的国家脉络中抽离出来,予以一般化,从而转化为全社会有效的一般原则。具体方式包括宪法规范在民事领域的具体化、民事规范的合宪性解释、基本权利的私法效力以及民事法院裁判的合宪性控制等。

当然,也有学者认为基本权利的具体化是指基本权利的社会宪治功能必须根据不同基本权利在各自社会领域不同的逻辑形态和结构关系,确定其基本权利的具体保障内容、基本权利权能以及基本权利责任主体、基本权受众与基本权利主体。在此,对于民事法律中私法主体的基本权利保障而言,宪法的“社会宪法”属性具有涵括基本权利效力与排除基本权利效力的双重社会宪治功能。因此,在社会宪治中,宪法基本权利发挥一种结构效力,须在“受害者—国家—加害者”的三角结构关系中准确权衡。宪法从“国家宪法”单一属性到“国家宪法”与“社会宪法”双重属性演变,宪法基本权利从“针对国家性”的国家脉络到“普遍性与一般性”的社会最高原则的变迁,两者体现了宪法不仅在国家法领域具有至上性,在社会领域亦具有至上性。

人民主体地位的宪法意义

有学者从宪法的本体论以及政治权力的运行和控制出发,认为在立宪民主体制下,所有的权力都来自于人民又作用于人民,于此,宪法规定的权力关系是一个权力持有者(公权力主体)和权力受众(人民)之间相互作用的结构关系。在这个结构关系中,人民基于双重地位,一方面是作为权力的真正所有者,另一方面又是权力持有者行为的对象。为了保证人民作为权力主体地位的真正实现,有必要在宪法本体论上,对权力行使的控制、其行为的界限划定边界。在此,宪法应保障权力受众免于国家权力恣意侵害的基本权利主体地位,并使人民能够参与到权力行为的运行中去。

有学者提出,国家应提供人民对权力运行可以产生实际的控制与影响的机会,认为在实践中包括了三个层面:(1)法律充权,即根据宪法规定,人民拥有的参与到权力运行的权利、机会以及途径等;(2)事实充权,即人民作为基本权利主体对于法律制定实际上所能起到的控制与影响,受到法治国原则、民主体制、社会治理体制的影响;(3)主观充权,即在法治社会中,人民参与权力运行的意愿与心理状态,通常受到法律充权与事实充权的影响。法律充权、事实充权、主观充权之间是一种相护相依的联结关系:法律充权是事实充权的前提,事实充权是法律充权的体现,如果法治不彰或者法律充权不足、事实充权缺失的话,人民主观充权的意愿也会相对低沉。在此种情况之下,法律充权、事实充权、主观充权在人民参与政治运行的过程中就会形成难以调和的充权鸿沟。为了“法治国家、法治政府、法治社会”目标的实现,有必要让人民参与到权力的运行过程中去,以充分发挥宪法对于国家权力的界限功能。

从基本权利走向国家机构的研究

我国宪法学经过了多年的发展,在基本权利研究方面取得了重要成果,形成了一套概念与释义学体系,但是,学术界对于国家机构的原理以及释义学体系的研究缺乏必要的关注。在2017年的宪法学研究中,学者们开始关注国家机构的体系化研究,形成了新的研究成果。

有学者从国家职能的分立出发,详细探讨了权力是如何在不同的国家机构中分配的,国家职能怎样分配才是最为合适的,如何协调相互独立的权力持有者之间的关系。学者们认为不同权力持有者之间是互为独立又相互配合的,应将不同的国家职能整合到宪法的民主分权体制和统治行为规范的释义学中。

有学者认为,对于不同的国家机关间的职能纠纷,应认识到基于人民主权(制宪权)的宪法优位原则与防止权力专断的权力分立原则之间的相互关系,国家职能的分配、权力的分立原则有赖于宪法优位原则的保障。宪法对国家权力的设定、结构化以及对权力运行过程的限制是基于宪法优位性的当然结论,所有国家机构的权力与职能皆是基于宪法而获得权属地位。在宪法所型塑的合宪权力秩序领域内,所有国家机关都是独立的权力持有者,有互相尊重之义务,要依照自己权力属性与职能的最大化原则来解释宪法。

有学者认为,要关注国家的组织及权限划分问题,对国家法领域进行分析。国家法的概念虽来自于德国,但为了解国家法中“国家”的含义则须植根于中国本土化的解读,通过我国宪法中“国家”的含义来认识“国家法”内容。在宪法中,国家行为能力的延展与义务的履行须通过国家机构的具体职能来实现。

提升选举制度的民主性

针对现实中存在的贿选等问题,宪法学界加强了有关选举制度的理论与实践问题的研究,提出了有价值的学术观点。学者们普遍认为,有效预防与解决贿选对于维护选举制度的民主性具有重要意义。

有学者认为,要科学确定人大代表名额分配原则、加强选民与人大代表的联系,充分发挥人大制度的协调功能。为此,要进一步落实现有的人大代表直接选举制度,完善候选人制度,进一步强化选举过程的民主性、透明度。

有学者认为,要严格按照宪法和组织法的规定,保障人大行使重大事项决定权、立法权和监督权,坚持以人民当家作主为根本,防止各级人大及其常委会行使职权方式实质性背离合议制,防止代表机关的行政化现象。

完善宪法解释程序

随着宪法逐渐深入部门法,逐渐走向实践,宪法学研究出现了研究重心的转移,即逐渐从单纯地对宪法解释体制的研究转移到对宪法解释本体论与宪法解释的程序的关注,开始致力于在既定的宪法规范体系下探讨宪法的实施问题,倾向于在宪法规范框架下回应具体现实问题的关切,更加强调宪法的部门法化与法秩序的宪法化。这种研究范式的转变乃是对宪法教义学的积极尝试。

有学者认为,宪法解释机关按照宪法解释程序的释宪行为是明确立宪原义与文本含义的权威做法,在此,宪法解释的有效运转是平衡宪法价值与事实、宪法原则与社会现实的重要纽带,也是控制解释权滥用的重要保障。为此,宪法解释程序可以发挥国家整合、凝聚社会主流价值观、宪法价值的具体化、限制解释权滥用、宪法学原理本土化等功能。要健全宪法解释程序机制,完善全国人大及其常委会宪法监督制度。为使宪法解释具有可操作性,应加快制定宪法解释程序法。

有学者认为,在法秩序中,宪法释义学乃狭义的法学,系对现存有效之宪法作规范性分析,以期为宪法规范的解释和适用提供解决模式或对宪法规范的概念作具体化、体系化之建构,以阐明宪法规范的含义、内容并保障宪法规范体系的融洽。惟在解释和适用宪法规范时,宪法释义学要与宪法理论相结合,遵循一定的理论与原则,如人的尊严之保障、基本权利之功能体系、权力分立、法秩序的安定性原则、程序正义原则、宪法的一致性原则、法治国原则、比例原则等。除此之外,在基本权利释义学体系中,基本权利的保障范围、限制以及限制的限制是基本权利释义学最基本的构成部分,且基于基本权利的不可侵犯性、优先性以及基本权利作为法规范的直接拘束性、基本权利与一般性法律的交互性关系,对基本权利的性质、规范目的、保障范围之解释应作体系化之思考。所以,在新时期下,如何由较高的宪法位阶经由法释义学的建构,而于普通法中发挥作用,甚至在具体法律关系中对个人产生规范效力,即基本权利的个体与效用化已成为新的课题。

有学者认为,宪法规范大多为抽象、概括之条款,因此应将宪法规范作为整体法律秩序的一环,以寻求基本权利在法秩序中与其他规范意义的联结。而规范意义联结的梳理又要求解释者着重理解法规的整体目的,只有对法规的整体目的有了清晰的了解,才能理解规范意思的脉络。需要以法位阶理论、基本权利与一般性法律的交互性影响理论来建构基本权利在部门法或具体法律关系中的效力体系。

加强合宪性审查的功能

党的十九大报告中指出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”这是在党的正式文件中首次出现“合宪性审查”表述。

有的学者基于对目前备案审查制度的反思,认为当前的备案审查制无论是在审查范围、审查程序还是监督力度与处理结果上,尚无法充分发挥合宪性审查的功能。关于全国人大的法案备案审查,自十二届全国人大以来,至2017年6月,全国人大常委会法工委共接收公民、组织提出的各类审查建议443件。从中可以看出,作为基本权利主体的公民和组织比较关心法律的合宪与否问题。从法规合宪控制体制来看,可以认为我国宪法所蕴含的合宪性审查是以立法机关的备案审查为基础的。

有学者进一步认为,目前以立法机关的备案审查为基础的合宪性审查机制尚无法充分满足合宪性审查的需要。一方面,目前的机构设置,对于国家机关的权限冲突问题、人大本身的立法合宪性问题以及人大常委会制定的法律合宪性审查都难以充分发挥作用。另外,根据宪法序言、第5条、第62条、第67条等的规定,全国人大及其常委会监督宪法实施权虽然包含了法律的违宪判断权,但宪法或立法法关于违宪无效处理方式并未作出明确规定。因此,有必要对违反宪法的具体形态、后果进行体系化研究。

对于备案审查制度的完善,学者们提出了一些方案:一是在全国人大下设一个独立的宪法委员会专门负责宪法的监督与实施;二是以专门委员会的形式负责宪法的实施与监督,与现存的法律委员会、财经委员会等9个专门委员会平行,接受常委会的领导;等等。

对于公民在合宪性审查中的作用问题,有学者从立法法第99条的规定出发,认为如果是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等的违宪属于权限方面的问题,相关的国家机关完全可以提起审查要求,并且也只能是由权限受僭越的机关来提出。而在此之外规定社会团体、企业事业组织和公民可以提出的合审查建议,就并非指向立法权限等公权力内部问题,而是指向其权利被侵害的问题。在此,基本权利规定起到了法规范作用,从而拘束公权力行为,当事人(社会团体、企业事业组织和公民)认为该公权力行为侵犯了基本权利且是针对自己的、直接与实际的基本权利损害,并具有重要宪法意义。

另外,有学者认为,对于合宪性审查要明确区分为两种形式:一是由宪法监督机关对于法律、公权力行为的违宪判断与违宪处理,目的是为维护宪法的至上性与法秩序、公权行为的合宪性以及违宪状态的排除。二是宪法是最高的价值规范,整个法秩序都应接受宪法的价值辐射,因此可以作为裁判案件的直接或间接的法律依据,这仅仅是一种具体的、面向个案的宪法解释,与宪法和立法法关于全国人大常委会行使立法解释权的规定并不冲突。

宪法学本土化的实践

我国宪法为权力的运作提供了民主化的框架,构成了政治改革的框架秩序,但宪法的本体论意义在于其权力运行的现实是否能与宪法规范相契合。

为了回应宪法学本土化的需求,有的学者引进了具有本土化功能的部门宪法理论,主张应回到我国的宪法文本,回归到我国的本土化实践,聚焦于我国宪法的基本权利和基本义务、基本国策在我国的宪治背景下的作用。有学者们认为,在解释宪法规范时,不仅要把基本义务和基本国策纳入其中,还要考虑到国家机构的职能分配、宪法规范背后的国家目的以及国家的基本权利保护义务,这样才能在中国的宪法实践中,型塑符合基本权利价值决定的国家法律秩序,控制政治行为的基本权利界限。

为了使得宪法基本理论能得到本土化实践,有学者主张,宪法的解读应考虑到各宪法规范的规范领域,致力于单项宪法规范解释的体系化问题,要考虑到教育、劳动、医疗等规范的不同社会功能。为使宪治实践能最大程度地契合我国的宪法规范,应从宪法不同的社会结构功能出发对我国的宪法规范进行部门化释义,并以此为基础去决定宪法基本权利、基本义务、基本国策在我国宪治中的意义。也有学者认为,基于部门宪法,宪法有合宪法秩序与实定法秩序的调控功能,亦即宪法规范作为价值规范,整个法秩序都受到宪法规范的价值辐射,法律的解释要贴近于宪法的规范内涵。为了缓解宪法规范至上性与社会流动性之间的冲突,宪法需要贴近部门法律所规范的事实基础,从而发挥宪法的变迁功能。

(作者分别为中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长、教授 韩大元;中国人民大学法学院博士研究生 许瑞超)

本文为检察日报刊载的原创稿件,转载请注明来源为“检察日报”,特此感谢。

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文字丨韩大元 许瑞超

编辑丨陈俊丞


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